LA LEY Nº24041 FRENTE AL EXPEDIENTE "HUATUCO HUATUCO".

¿CONTINÚA VIGENTE LA LEY Nro.24041, EXPEDIDA EN EL GOBIERNO DEL EX-PRESIDENTE  FERNANDO  BELAUNDE TERRY?  A propósito, de la reciente expedición del precedente vinculante “Huatuco Huatuco” del Tribunal Constitucional.

Por: Marco Antonio Mayta Larico¹

RESUMEN

Con la publicación del precendente “Huatuco Huatuco”², la ley Nro.24041 que establece un régimen especial de protección frente al despido arbitrario en la administración pública, se mantiene incólume. Tal protección, sigue vigente, dado que, el precedente en mención, irradia sus efectos únicamente a un sector determinado de trabajadores de la administración pública (a los sujetos al régimen laboral de la actividad privada).

PALABRAS CLAVE

Vigencia, confusión, interpretación, modificación, conclusión.

ABSTRACT

With the publication of precedent "Huatuco Huatuco" the Nro.24041 law establishes a special regime of protection against arbitrary dismissal in the civil service, it remains unharmed. Such protection is still in force, since the precedent in question, radiates its effects only to a certain sector of public administration workers (subject to the labor regulations governing private activity).

KEY WORDS

Effective, confusion, interpretation, modification, conclusion.

INTRODUCCIÓN

El presente artículo nace a raíz de advertir que en la práctica se está presentado una serie de confusiones, tanto a nivel forense –principalmente- como a nivel académico, respecto a la vigencia o no, de la ley Nro.24041, como consecuencia de la expedición y vigencia del precedente “Huatuco Huatuco”. Ante ello, es necesario despejar las dudas en la interpretación y finalmente determinar si la ley Nro.24041 (que data de 1984), que establece un régimen de protección frente al despido arbitrario para trabajadores públicos que laboran en una entidad (pública) sujeta al régimen laboral del Decreto Legislativo Nro.276 -siempre que cumplan con determinados requisitos- continua vigente o no, o si por el contrario ha sido alterada como consecuencia de la expedición del precedente “Huatuco Huatuco”, para lo cual se realizará un esbozo respecto a los regímenes laborales en la administración, se determinará los alcances del precedente analizado, desde el punto de vista de sus alcances, dado que el análisis respecto al fondo del mismo, será analizado en otra oportunidad, importando únicamente mediante el presente trabajo, responder a las preguntas: ¿Continua vigente la ley 24041, luego de la vigencia del precedente “Huatuco Huatuco”?, ¿Cuál es el alcance de este precedente, ¿A qué trabajadores se les aplica?, y ¿ A quienes no se les aplica?. Estas y otras interrogantes serán resueltas, mediante el presente artículo.

DESARROLLO

El entrampamiento conceptual, que podría llevarnos a concluir o arribar a un puerto insustentable jurídicamente -como lo es, el llegar aplicar el precedente “Huatuco Huatuco” a un trabajador sujeto al régimen laboral del D.Leg.276, (contratado) y que reclama su reincorporación en virtud a la ley Nro.24041- parte del hecho de no tener bien en claro, el contenido y la extensión, de los regímenes laborales existentes en el Perú. Si bien desde ya es muy criticable que en el Estado se aplique el régimen de la actividad privada, tema que merecería un desarrollo independiente al presente trabajo, lo cierto es que, sí, efectivamente en el sector público es aplicable el régimen laboral de la actividad privada, el cual coexiste junto a otros regímenes.

En el Perú, existen, en la actualidad, dos grandes regímenes laborales, por un lado, tenemos el régimen de la actividad privada, regulado por la ley del fomento al empleo Decreto Legislativo Nro.728 (1991), que tras sucesivas modificaciones - aplicadas en el “decenio” del ex-presidente Alberto Kenyi Fujimori Fujimori quien actualmente purga prisión por delitos de lesa humanidad- fue ordenada finalmente en el año 1997, con la expedición del TUO del Decreto Legislativo 728, aprobado por el decreto supremo Nro.003-97-TR, denominada ley de Productividad y Competitividad Laboral – en adelante “régimen 728” a secas; por otro lado tenemos al otro gran régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nro.-276, denominado “Ley de Bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del Sector Público”, que data de 1984 y que fuera expedida al amparo de la constitución política de 1979. Estos son los dos grandes regímenes laborales existentes en el Perú en la actualidad (que co-existen con otros regímenes especiales, como el de los médicos, periodistas, etc.); siendo el régimen CAS, un régimen laboral especial, enquistado también en el Estado; pero por su carácter transitorio, no estaría en la gran clasificación mencionada supra, tanto más si para el presente análisis, el precedente “Hutuco Huatuco”, no le irradia sus influjos normativos, en sentido alguno.

Ahora, el régimen laboral aplicable dentro de las entidades públicas lo determina la ley; pudiendo darse las siguientes variantes:

a) Entidades públicas en las que únicamente se les aplica el Régimen Laboral Privado -además del CAS, por añadidura en todas, pero como ya dijimos este régimen para el presente análisis no tiene relevancia- y como ejemplo de estas entidades tenemos a la Sunat, Indecopi, Organismos Reguladores, etc.

b) Entidades públicas en las que se aplica ambos regímenes (mixtos), esto es el D. Leg.276 y el D.Leg.728, como por ejemplo el Poder Judicial, el Ministerio Público, etc; y finalmente.

c) Entidades en las que únicamente se les aplica el Régimen Laboral de la Actividad Pública el D. Leg.276, como por ejemplo los gobiernos Locales, Regionales, y las universidades Públicas, etc.

Luego, de tener bien en claro lo anterior, conviene ahora delimitar el contenido y alcance del precendente “Huatuco Huatuco”, esto es, hasta donde irradian sus efectos normativos, a fin de poder determinar, con meridiana claridad, a qué entidades públicas se aplican sus efectos y a qué entidades públicas no. Por que claro esta, el precedente en mención, no es aplicable a todas las entidades públicas mencionadas en el párrafo precedente, sino sólo algunas de ellas; por ende se puede concluir en primer lugar, que el precedente “Huatuco Huatuco”, sólo es aplicable a un sector de trabajadores de determinadas entidades públicas, para lo cual es muy importante -aparte del petitorio y tener en cuenta la teoría del “distinguish” o de la distinción- reparar en el régimen laboral aplicable a la entidad, de que se trate.

En principio, conforme a la regla normativa (fundamento 18) este precedente, sólo es aplicable a los trabajadores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, y dentro de ellos a los que no ingresaron por concurso público, ello por que los que sí ingresaron por concurso publico, para una plaza presupuestada e indeterminada, no le son aplicables las reglas “Huatuco Huatuco” y ellos continúan teniendo la protección constitucional intacta, y podrían comportarse como si el precedente de marras, simplemente no existiera. Es decir, siguiendo nuestra linea de análisis es aplicable el precedente a las entidades (a y b) supra, y de ninguna manera a las entidades (c), que tienen el régimen, químicamente puro, del D.Leg. 276, hacerlo, en principio, constituiría una interpretación extensiva de carácter restrictiva de derechos, lo cual es inconcebible y sería crear una regla adicional que el precedente -desde ya restrictivo y discriminador- no dice; a este grupo de trabajadores, no les alcanza, este precedente, y conforme al II pleno Jurisdiccional Supremo Laboral (2014), éstos para protegerse frente a un despido arbitrario y/o injustificado, tienen el régimen de protección previsto en su ley de origen, si son nombrados (D.Leg.276) y si no lo son, se les aplicará la ley Nro 24041, en la vía de un proceso contencioso-administrativo, por que, esté régimen de protección, aún mantiene su vigencia y no ha sido alterada, ni mucho menos modificada, en lo absoluto.

Es decir, el precedente “Huatuco Huatuco”, conforme a sus extremos normativos es aplicable, a aquellos trabajadores que, laborando bajo el régimen de la actividad privada, no ingresaron por concurso público de méritos, han sido despedidos, y como consecuencia de ello soliciten su reposición en la vía del proceso constitucional de amparo. Ante lo cual, el efecto será que se declare improcedente su demanda en la vía constitucional (si se interponen a partir del 06 de junio de 2015, conforme a su publicación); por ello, si un trabajador cumple con estos requisitos a partir de la fecha indicada únicamente tendrá, en la vía ordinaria laboral una tutela resarcitoria (indemnización conforme a la 728), si logra acreditar el despido y su relación laboral, habiendo perdido estos trabajadores la tutela restitutoria (reincorporación al trabajo), todo ello por obra y magia de los actuales miembros del Tribunal Constitucional.

CONCLUSIONES:

1.-El precedente “Huatuco-Huatuco”, despliega su aplicación, únicamente para los trabajadores de las entidades públicas, sujetas al régimen de la actividad privada (puros o mixtos).

2.-No es aplicable para los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad pública, esto es, aquellos regidos por el D.Leg.276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, y su reglamento aprobado por DS.005-90-PCM, que tienen la calidad de contratados (es decir los que no ganaron concurso público).

3.-La ley 24041, sigue vigente, como régimen de protección contra el despido arbitrario, en la administración pública, para aquellos servidores públicos, que cumpliendo sus requisitos, se amparen en ella, no siéndoles aplicables a ellos el precedente “Huatuco Huatuco”, tanto más si su protección solo es relativa y no implica permanencia y/o ingreso absoluto en el cargo repuesto, sino en tanto dure su contrato, no se convoque a concurso su plaza y en tanto no se le apliquen las formas de ingreso a la administración pública (indirectas) es decir, laborar en un cargo permanente, después de un año (con incorporación facultativa por parte de la entidad) o de más de tres años (con incorporación obligatoria por parte de la entidad) de conformidad a lo establecido en el D.Leg. Nro.276.

1Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín de Arequipa (UNSA), con estudios de Post-Grado, en las maestrías de Derecho Penal, y de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, por la Universidad Católica de Santa María (UCSM), actualmente laborando en el Ministerio Público.

2Expediente 5057-2013-PA/TC.